EMENTA: ICMS. ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE NULIDADES. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE PRODUTOS FABRICADOS NO ESTADO. PREÇO SUGERIDO AO CONSUMIDOR FINAL NA FORMA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA IRRETROATIVA ART. 106 DO CTN. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Ofício embasado no § 1º do art. 206 da Lei nº 0400/97 – Código Tributário do Estado do Amapá – CTE/AP, em que a junta de julgamento de Processo Administrativo Fiscal JUPAF julgando a impugnação apresentada pela autuada, decidiu pela improcedência da ação fiscal, conforme Decisão nº 145/2013 – JUPAF (fls. 358 a 363).  

O crédito tributário foi formalizado através do auto de Infração nº438/2011, no valor de R$ 24.076.257,87 (vinte e quatro milhões setenta e seis mil duzentos e cinqüenta e sete reais e oitenta e sete centavos), por deixar de recolher no exercício de 2009 ICMS substituição tributária no valor original de R$ 6.738.819,47 o fato ocorreu em decorrência da autuada ter utilizado na composição da base de cálculo o preço final a consumidor sugerido, quando deveria ter utilizado a margem de valor agregado – M. V. A., pois a realização do cálculo utilizando o preço final  a consumidor sugerido, está condicionada a apresentação pelo contribuinte, à Secretariada Receita Estadual – SER, da lista com seu preço final a consumidor sugerido, todavia, a autuada não apresentou e nem solicitou a homologação à SRE da lista com seu preço final a consumidor sugerido. O procedimento adotado pela autuada, gerou, uma diferença a menor no recolhimento do ICMS, substituição tributária, constatada após a recomposição da base de cálculo utilizando-se a MVA, levantada através do demonstrativo de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, a autuada teria infringido aos arts. 224, § 4, 255, I, 257, § 3; 258 I, § 4º, “a”, “b” e “c”, § 11º; art. 280, “b”, 259, 262 I e 283, “a”, “b” e “c” todos do Decreto 2269/98 – RICMS-AP, combinado com as cláusulas dos protocolos 11/91, 10/92, 34/92 e 28/03, recepcionados no Estado do Amapá pelo art. 257-A do Decreto 2269/98 – RICMS-AP, com penalidade descrita no art. 161 I, “J” da Lei 0400/97 Código Tributário do Estado do Amapá.

O auto de infração nº 438/2011 foi lavrado em 23/08/2011, pelos auditores da Receita Estadual, Sr. Luiz Vanderlei de Almeida Costa e Sra. Josilene Mareco dos Santos Brito, a ciência do contribuinte autuado do auto de Infração no 438/2011, deu-se em 23/08/2011 (fls. 02).

O contribuinte inconformado com a lavratura do auto de Infração nº 438/2011, apresentou tempestivamente em 28/09/2011 impugnação (fls. 283 a 346), alegando em síntese os seguintes argumentos.

Nulidade do auto de infração por erros materiais e formais; improcedência do lançamento por não caber o ICMS – ST sobre o CEFOP 5910 (Bonificação) e pela utilização do preço final sugerido ao consumidor para composição da base de cálculo do tributo, por fim, requer a redução da multa de 150% para 75%.

I – DOS PEDIDOS PRELIMINARES:

A)Pela improcedência da notificação fiscal decorrente do erro na capitulação legal e da ausência de motivação do lançamento. Vícios materiais

B)Pela nulidade da notificação fiscal decorrente da ausência de elementos probatórios necessários para imputação da infração inconsistência entre os livros contábeis e os valores apurados na fiscalização.

II – NO MÉRITO:

À vista de todo o exposto, a Impugnante REQUER:

A)Seja recebida e processada a presente Impugnação Administrativa;

1. B) Seja declarado nulo o Auto de Infração n° 438/2011 e, por conseguinte, cancelada a exação imposta em razão ( I ) da existência de vícios materiais, como o erro na descrição do fato gerador e ausência de fundamento legal e de motivação do lançamento, o que impedem a defesa plena e correta da empresa autuada; ( II ) em razão da existência de vício formal ante a ausência de elementos necessários para a imputação da infração e da inconsistência existente entre os livros contábeis e os valores apurados na fiscalização;

2. C) Acaso não se entenda pela nulidade do Auto de Infração n° 438/2011, que então seja julgado improcedente em sua totalidade, cancelando-se a exação imposta ( I ) quanto à incidência do ICMS-ST sobre o CFOP-5910 (Bonificação), pois o recolhimento do ICMS-ST deve ser calculado exclusivamente sobre os valores efetivamente repassados nas operações;

( II ) quanto à utilização do preço final sugerido ao consumidor para composição da base de cálculo do tributo, por estar a conduta da Impugnante lastreada na Legalidade.

1. D) Requer, acaso não se entenda pela improcedência do Auto de Infração, seja a multa reduzida para 75% (setenta e cinco) nos termos do art. 161, inciso I, alínea “f”, da Lei 0400/1997, bem como que seja reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada no montante de 150% (cento e cinquenta) sobre o valor autuado.

2. E) Requer ainda, acaso não se entenda pela improcedência do Auto de Infração, seja aplicado ao presente caso somente juros de mora em razão de não se aplicarem juros compensatórios em matéria por não haver lucros cessantes a serem indenizados.

Por fim, requer que todas as intimações atinentes ao presente processo sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado FELIPE LÚCKMANN FABRO, OAB/SC 17.517, com endereço profissional na Avenida Prefeito Osmar Cunha, sala 609 a 613, Bloco B, 6o andar, Edifício Ceisa Center, Centro, Florianópolis/SC, CEP: 88015-100, telefone (48) 3212-0400, sob pena de nulidade

1º – A JUPAF analisou os argumentos apresentados na peça impugnatória (fls. 283/346 por considerá-la tempestiva com fulcro no art. 187 do Código Tributário do Estado do Amapá CTE julgando a ação fiscal improcedente.

2º – Na Decisão nº 145/2013 da JUPAF de 02/12/2013 que julgou a ação fiscal improcedente a JUPAF não se manifestou, quanto aos pedidos preliminares.

Pela improcedência da notificação fiscal

Pela nulidade da notificação fiscal

Em 22/05/2014, o Núcleo de Conta Corrente Fiscal, COARE / SEFAZ, apresentou recurso de ofício ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP.

Os autos foram remetidos a Procuradoria para assuntos fiscais PGE no dia 27/05/2014, que tomou conhecimento da matéria discutida no processo.

A PGE, através de sua Procuradoria Fiscal, emitiu o Parecer nº 28/2014 em 05/09/2014, manifestando-se em resumo pela confirmação da Decisão JUPAF nº 145/2013, ressalvando que após a diligência sugerida, ficando demonstrado de forma inequívoca que há época do fato gerador não havia fixação por órgão público competente o valor a ser utilizado pelo substituto tributário para compor a base de cálculo do tributo do produto especificamente para o produto refrigerante deve ação fiscal ser julgada improcedente com a manutenção da decisão de 1ª Instância em todos os seus termos.

Retornam os autos a este Conselho Estadual de Recursos Fiscais para reexame do caso, nesta instância superior.  

É o Relatório

PARECER E VOTO

O processo teve a sua tramitação normal os altos estão devidamente instruídos o contribuinte gozou do mais amplo direito do contraditório.

Trata-se de recurso de oficio respaldado pelo art. 206 § 1º da Lei 0400/97 CTE. O recurso impetrado em sede de segunda instância se deve ao fato de a decisão de primeira instância de n° 145/2013 JUPAF, folhas n° 358/363, que julgou a ação fiscal improcedente, a qual o valor do crédito tributário em litígio excedeu o valor 2.000 (duas mil) UPF. 

Preliminarmente analisando os altos restou comprovado que a recorrente atendeu aos pressupostos legais para a interposição do recurso de oficio.

O contribuinte foi cientificado do Al N.° 438/2011 em 29/08/2011 e apresentou impugnação ao mesmo em 28/09/2011, restando demonstrado nos altos que o ato foi tempestivo.

Compulsando os autos analisamos que o fator preponderante para a legal fundamentação, ou não, do Al 438/2011 é saber se a época do fato gerador, janeiro a dezembro de 2009, havia a exigência in forma de norma legal para que o contribuinte fabricante do produto “refrigerante” apresenta-se, perante a Secretaria da Fazenda Estadual, para homologação a sua lista de preço final ao consumidor sugerido ao fabricante.

Em sede de impugnação o contribuinte alegou em síntese os seguintes argumentos:

Que a atividade administrativa se subsome ao princípio de estrita legalidade, de modo que pressupõe de rigorosa observância de todos os elementos indispensáveis para conferir caráter de validade ao ato administrativo.

Que ao disciplinar o procedimento para a exigência do credito tributário, a Lei 0400/97 é clara ao afirmar que diante da verificação da infração será lavrado o auto de infração, que dentre outros requisitos deverá conter “a disposição legal infringida e a penalidade aplicável”;

Que a autoridade fiscal aponta diversos artigos do RICMS, como sendo as disposições legislativas infringidas. No entanto, em nenhum deles é possível identificar a exigência de homologação de preço final ao consumidos junto à Secretaria;

Que nota-se a ilegalidade da conduta perpetrada pela autoridade fiscal na notificação. Pois, não indica o dispositivo legal que define da conduta do contribuinte como ilegal;

Que patente a nulidade da notificação fiscal decorrente da ausência de elementos probatórios necessários para imputação da infração. Inconsistência entre livros contábeis e os valores apurados na fiscalização;

Que não e possível admitir a validade do lançamento fiscal levado a efeito, uma vez que o fiscal não apresentou a memória de cálculo do lançamento, impossibilitando que o contribuinte exerça seu direito a ampla defesa e o contraditório;

Que utilizou na composição da base de cálculo do ICMS-ST o preço final sugerido a consumidor, após a realização de pesquisa de mercado;

Que tal conduta está prevista na LC 87/96, bem como na legislação fiscal do estado do Amapá, restando configurada a legalidade na adoção de referida conduta;

Que a referida legislação não trata da exigência da homologação trazida pelo senhor fiscal;

Que o valor do produto utilizado pelo fisco está vinculado também os valores de bonificação, inconteste é que o presente auto merecer ser anulado, sendo cancelada a incidência do ICMS-ST sobre CFOP da “bonificação”;

Que a multa que lhe foi aplicada não resguarda qualquer semelhança aos fatos descritos, uma vez que o repasse ICMS-ST ao estado foi devidamente realizado pelo contribuinte está de acordo com a base de cálculo por ele utilizada e permitida pelo legislador;

Que não existem amparos no nosso ordenamento jurídico para a imposição de juros compensatórios em matérias tributarias. Tanto a CF/88 e o CTN não possuem previsão legal a ensejar a possibilidade da exigência;

Diante de todo o exposto, finalmente, requer que seja julgado nulo ou improcedente o auto de infração n°438/2011 e por conseguinte cancelada a exação imposta em razão de vícios matérias, como erro de descrição do fato gerador e a ausência de fundamentos legal e de motivação do lançamento e vícios formais, ante a ausência de elementos necessários para a imputação da infração e da inconsistência existente entre os livros contábeis e os valores apurados na fiscalização.

A decisão de n° 145/2011 proferida pela JUPAF junta de julgamento de processos fiscais, acolheu a impugnação do contribuinte, decretando a ação fiscal improcedente, onde em síntese utilizou os seguintes argumentos para chegar ao seu julgado:

“Nesse norte, embora o fiscal atuante não acate com base de Cálculo do ICMS substituição tributária o preço sugerido ao consumidor, não há como derivar sobre a matéria, visto tal entendimento decorrer de texto normativo, portanto não compete a fiscalização ou ao órgão julgador estabelecer base de cálculo diferente daquela legalmente estabelecida”.

Cita a referida decisão como procedente a decisão n°. 024/2009 da própria JUPAF e o Acórdão 62/2010 do CERF. E por último concluir o órgão de primeira instância:

No que se refere ao ICMS substituição tributária devido sobre os produtos de fabricação própria, entendemos que a impugnante atende as determinações legais quando aplica como base de cálculo o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante, conforme bem define a lei complementar n°.87/96 no artigo 8o § 3o da lei 400/97- CTA no seu art.146, § 3o e no decreto 2269/98, No art. 258 § 3o, todos com a mesma redação.

Deste modo, observo que a exigência feita pelo autor do procedimento em relação a norma editada pela secretaria da Receita Estadual quanto a sua obrigatoriedade de homologação só vem acontecer a partir de 12 de dezembro de 2011, conforme ressalta o decreto n° 5.903 que alterou o regulamento do ICMS, não atingindo o exercício fiscalizado que é o de 2009.

(…)

Assim, à luz da legislação vigente, depreende-se que o ICMS devido a fazenda estadual foi corretamente calculado pelo substituto Tributário, em consequência, não vislumbro amparo legal para acolher a denúncia posta no auto de infração de falta de recolhimento do ICMS substituição tributária nas operações realizadas.

Analisando, os fundamentos da decisão JUPAF de n° 145/2013 fls. 358/363 de 02/12/2013, que julgou pela improcedência da ação fiscal, verificamos que o objeto da demanda é. Saber-se a forma de calcular o ICMS-ST feita pelo contribuinte foi adequada ao caso em tela ou não o auto de infração em questão defende que a base de cálculo utilizada pelo contribuinte para calcular o valor do tributo composto com base no preço sugerido ao consumidor final, foi equivocada, pois deveria ter sido utilizado o MVA. Margem de valor agregado, pois o contribuinte deveria, ter homologado procedentemente perante a secretaria da receita estadual SER-AP sua lista com preço final a consumidor sugerido.

O contribuinte e um distribuidor de bebidas não alcoólicas (refrigerante). Os seus adquirentes são comerciantes varejistas que adquirem. Os produtos para venderem em seus estabelecimentos para garantir, maior agilidade na fiscalização e cobrança do ICMS, incidente na operação com os refrigerantes o distribuidor e obrigado a reter o tributo na modalidade ICMS-ST.

Como o recebimento do tributo é antecipado pelo distribuidor obviamente o valor de vendar do produto ao consumidor final para fins de cálculo do ICMS-ST e presumido, ou seja, não deve necessariamente corresponder ao valor real da operação, pois e praticamente impossível o distribuidor “adivinhar” por quanto o comerciante varejista irar vender o refrigerante.

A legislação tributária do Estado do Amapá CTE-AP, Lei n° 0400/97 em seu artigo 146 determinar as regras a serem aplicadas quanto a apuração da base de cálculo do ICMS-ST. Senão vejamos.

Art. 146. A base de cálculo, para fins de substituição tributária será:

I – Em relação às operações e prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído

PARTE(S): impetrante: HOLIFARMA DIST.    DE PRODUTOS FARMAUTICOS LTDA.

Impetrado: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DE SERGIPE.

EMENTA

Mandato de segurança- substituição tributária para frente – distribuidor substituto das unidades de comércio varejista – base de cálculo para fins de substituição- preço final a consumidor sugerido pelo fabricante.

Em regime de substituição tributária, as unidades de comércio varejista são submetidas pelo distribuidor, substituto tributário, quanto à responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido por aquelas, quando da venda do produto ao consumidor final:

Havendo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante, através de listas, cuja existência e divulgação forem imposta pelo ministério da fazenda, esse valor deve ser a base de cálculo do ICMS, para fins de Substituição tributária, na forma do art. 8o, § 3o, da lei complementar n° 87/96 e do art. 17, § 3o, da lei estadual n°3.796/96,”

No mesmo norte colhemos julgado do STJ que assim decretou:

RMS 24172 SE 2001/0110399-9

Relator(a): Ministro: LUIZ FUX

Julgamento: 10/08/2010

Órgão julgador: TI- PRIMEIRA TURMA

Publicação: DJE 10/05/2011

Ementa

RECURSO ORDIANRIO EM MANDATO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA PROGRESSIVA. BASE DE CALCULO PRESUMIDA. PREÇO FIANAL A CONSUMIDOR SUGERIDO PELO FABRICANTE (DIVULGADO NAREVISTA ABCFARMA). LEGALIDADE. PAUTA FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

O preço final a consumidor sugerido pelo fabricante (DIVULGADO EM REVISTA ESPECIALIZADA) pode figurar como base de cálculo do ICMS a ser pago pelo contribuinte sujeito ao regime de substituição tributarias ” para frente” à luz do disposto no artigo 8o, § 3o, da lei complementar 87/96, verbis:” art. 8o a base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: II – em relação as operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituto intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frente e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviços; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativas as operações ou prestações subsequentes. (…) § 2o tratando- se de mercadoria ou serviço cujo preço final ao consumidor, único ou máximo seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.§ 3o existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.(…) “2 consoante cediços’, é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal” (súmula 431/STJ), O que não se confunde com a sistemática da substituição tributária progressiva, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo plenário do supremo tribunal federal (RE 213.396,rei, ministro limar Galvão, julgado em 02.08.1999.DJ 01.12.2000; e RE194.382, rei. ministro Mauricio Corrêa, julgado em25/04/2003, DJ 25/04/2003).3. Assim é que se revela escorreita a conduta da administração fiscal que estipula base de cálculo do ICMS, sujeito do regime da substituição tributária progressiva, com espeque no preço final ao consumidor sugerido pelo fabricante de medicamentos e divulgado por revista especializada em grande circulação. 4. É que o STJ já assentou a legalidade da utilização dos preços sindicados na revista ABC FARMA na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária progressiva (REsp 1.192.409/SE, REL. ministro Eliana Calmon, segunda turma, julgado em 22.06.2010 DJe01.07.2010; e RMS 21.844/SE, REL. ministro Francisco falcão, primeira turma, julgado em 05.12.2006, DJ 01.02.2007).5. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO”.

O superior tribunal de justiça já pacificou entendimento nesse sentido, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART.535, II, DO CPC. INOCORRENCIA. ICMS. BASE DE CALCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N°87/96. SUBSTITUIÇÃO TRIBULTARIA. (…)

4. Consectariamente, tendo em vista que a lei complementar n° 87/96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível de ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se a definição fornecida pela lei complementar.

(…)

OUTROSSIM, O FATO GERADOR DO IMPOSTOS (A CIRCULAÇÃO) DECORRE DE SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTABELECIMETO DO VENDEDOR POUCO IMPORTANDO A LESGILAÇAO LOCAL DO ADQUIRENTE, APLICÁVEL AOS PRODUTOS DESSA ORIGEM. É QUE NESSA UNIDADE, NAS OPERAÇÕES POSTERIORES OBSERVAR-SE-Á TRASFERENCIA EVENTUAL DAS MERCADORIAS FRUTO DE BONIFICAÇÃO A LÚZ DA NÃO CUMULATIVIDADE.

Recurso especial promovido. (REsp 715,255/MG, REL. Ministro Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 28/03/2006, DJ DE 10/04/2006) (GRIFO NOSSO).

Acórdão n° 062/2010

EMENTA: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO – ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA. 1) DETERMINAÇÃO DA BASE DE CALCULO DE PRODUTOS FABRICADOS NO ESTADO. PREÇO SUGERIDO AO CONSUMIDOR FINAL NA FORMA DA LEI N° 0400/97-CTA. 2) NA FALTA DE RETENÇÃO E DO RESPECTIVO. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO SOBRE FRETA CABE A EXIGÊNCIA POR ANTECIUPAÇÃO NA FORMA DE PROTOCOLOS ICMS E DA LEI TRIBUTARIA ESTADUAL. MULTA APLICADA. ADEQUAÇÃO A FORMA VIGENTE. 3) DENUNCIA ESPONTÂNEA DE DÉBITOS. EXTINÇÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO PELO SEU RECOLHIMENTO. EXCLUSÃO DE PENALIDADES.

1) A base de cálculo do ICMS-ST deve obedecer as determinações das normas estabelecidas na legislação tributaria estadual, convênios e protocolo ICMS. No caso da retenção do ICMS – Substituição Tributaria sobre produtos de fabricação própria no Estado, a determinação da base de calculo do substituto tributário deve ser exigida na forma prevista em lei no território do Estado do Amapá. Pressupostos legais: art. 258, § 3o, do Dec. 2269/98-RICMS/AP; art. 146, § 3º da Lei n° 0400/97-CTA; e § 3o do art. 8o da Lei Complementar n° 87/96.

Vistos, relatados e discutidos e no que mais consta dos autos do processo, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF/AP), da Secretaria da Receita Estadual, por maioria de votos dos seus membros, conheceu do Recurso de Ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão de Primeira Instancia de n° 024/2009-JUPAF.

Sala das sessões do Conselho de Recursos Fiscais do Amapá – CERF/AP, em Macapá/AP, 23 de novembro de 2010.

Relator: Cons. Anatal de Jesus Pires de Oliveira.

DOE 03/12/2010.

No julgado de 1a Instância – a JUPAF reconheceu que a época do fato gerador janeiro a dezembro/2009, não existia na forma da lei a exigência de que o contribuinte teria o dever de apresentar para homologação a lista de preço final ao consumidor sugerida pelo fabricante, exigência essa que passou a existir a partir da existência do Decreto 5903 que teve seus efeitos a partir de 12/12/2011, como a fiscalização e o fato gerador abrangeu o período de janeiro a dezembro/2009, tal exigência seria inexistente para o caso, quanto a aplicação da lei tributária ao tempo o art. 106 do CTN determina as hipóteses em que é cabível a retroatividade da lei, o que é inaplicável ao caso em tela. Até porque fere o principio da segurança jurídica.

Atendendo o pedido formulado as fls. 382 do parecer CERF n° 28/2014, Processo 287300176644/2011, feito pelo Sr. Dr. Procurador do Estado do Amapá Alexandre Martins Sampaio, o qual sugeriu por questão de agilidade processual que o ilustre conselheiro relator diligencia-se ao setor competente desta SEFAZ para que informe sobre a existência ou não de alguma norma estadual que impunha a fixação do preço do refrigerante “produto, objeto da comercialização constante nos relatórios produzido pela fiscalização” ao substituto tributário a época do fato gerador fiscalizado no auto de infração, o que foi feito.

Obtendo a seguinte informação, que a época do período fiscalizado e do fato gerador de janeiro a dezembro/2009, a Lei 0400/97 CTE/AP, era quem determinava as regras para o Al 438/2011 especificamente o art. 146 § 3º da Lei 0400/97, que diz:

Art. 146. A base de cálculo, para fins de substituição tributária será:

I – Em relação às operações e prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II – Em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das seguintes parcelas:

1. a) O valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituto intermediário;

2. b) O montante dos valores de seguro, de frente e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes tomadores de serviços;

3. c) A margem de valor agregado, inclusive lucro, relativas as operações ou prestações subsequentes.

• 1º – na hipótese de responsabilidade tributaria em relação as operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável quando:

I – Entrada ou recebimento de mercadorias ou de serviços;

II – Da saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada;

III – Ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência de fato determinante do pagamento de imposto.

• 2º – tratando-se mercadoria ou de serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgãos público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

• 3° – existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante, poderá ser este estabelecido como base de cálculo do imposto.

– Passando tal exigência a existir a partir da data de 12/12/2011, data em que passou a ter efeito o Decreto 5903 que diz:

I – Em relação às operações subsequentes:

1. a) Tratando-se de mercadoria cujo preço final, único ou máximo a consumidor, seja fixado por órgão público competente será o preço estabelecido;

2. b) Tratando-se de mercadoria que não tenha seu preço fixado ao órgão público competente, será observada a seguinte ordem:

3. O preço médio ponderado a consumidor final (PMPF, divulgado em portaria da Secretaria da Receita Federal);

4. O preço final a consumidor sugerido ou divulgado pela indústria, pelo importador ou por entidade representativa dos respectivos segmentos econômicos aprovado em portaria da Secretaria da Receita Estadual.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento do recurso de oficio para, no mérito, negar-lhe provimento e pelo julgamento da ação fiscal como improcedente, para confirmar a decisão da JUPAF n° 145/2013 em todos os seus termos, com fulcro no art. 146 § 3o da Lei 0400/97, e determinar o arquivamento do Al N.° 438/2011.

Marcelo Gama da Fonseca

Conselheiro Relator/CERF/AP