EMENTA: Notificação de Lançamento – Comércio de Supermercado e Indústria – Apuração Normal – Substituição Tributária – Impugnação Tempestiva. AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Contribuinte tomou ciência do crédito tributário a partir do recebimento da Notificação de Lançamento em 01.08.2013. Segundo a Coordenadoria de Arrecadação – COARE, a impugnante estaria inadimplente com Estado no que diz respeito ao imposto estadual, ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, montante da exação fiscal R$ 18.391,25 (Dezenove mil, trezentos e noventa um reais e vinte cinco centavos), referente aquisições de mercadorias adquiridas em outras unidades da federação. Recurso de Ofício interposto pela Secretaria da Fazenda, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, contra-ataca decisão do órgão colegiado da JUPAF que julgou parcialmente procedente a exigência fiscal. Assim, segue recurso oposto à Decisão nº 253/2016.

Consta na presente notificação que o contribuinte teria cometido infringência ao artigo 44 da Lei n° 0400/1997. Nesse sentido, a penalidade capitulada ao fato está descrita no art. 161, inciso I, alínea “a”, “j”, “i” e inciso XXXIII do mesmo diploma legal, Código Tributário Estadual. 

Em sua petição impugnatória (fls.07) à Junta de Julgamento de Processos Adm. Fiscais – JUPAF, no prazo estabelecido em lei, impugna pela análise da presente notificação; revisão e baixa dos créditos relacionados nas notas fiscais: 80088, 109248, 18278, 802448, 802449, 53333, 111841, 92411, 90792, 75425, 75424 e 75422. A impugnante juntou aos autos comprovantes de pagamento, fls.26 a 31.

Assim, seguindo o curso regular processual, os autos chegaram conclusos à JUPAF, sendo distribuído ao julgador Rolando Geovanni de Farias, que após análise considerou pertinentes alegações da impugnante, cujo libelo basilar foi decidido parcialmente procedente.

Deste modo, foram expurgados da NL parte do crédito fiscal em cobrança, conforme Informação Fiscal n° 002/2016, fl.72, emitida pela Coordenadoria de Fiscalização, pois ficou comprovado nos autos que o contribuinte não tinha imposto a recolher, bem como existia registro de débito incluído indevidamente na conta corrente da empresa, fl.83.

Na sequência o relator concluiu que somente os DANFE’S n° 80088, 92411 e 75425, fls.10/22/26, não foram baixados por falta de apresentadas provas referente ao recolhimento do ICMS-ST; e finaliza: … quanto aos demais podemos cientificar e comprovar os pagamentos, fl.83.   

Ainda destaca o relator: o Danfe n° 53333, fl.22, foi registrado indevidamente à época da operação, pois o produto relacionado com NCM 15171000 – Pastella 80 – M15kg não havia Convênio ICMS específico para tratar da sistemática de substituição tributária relacionada a mercadoria.    

 Assim os Julgadores de primeira instância concluíram o julgamento pela manutenção de crédito remanescente.

DECISÃO JUPAF – CRÉDITO FISCAL DEVIDO

Remetidos os autos à Procuradoria Para Assuntos Fiscais, esta se posicionou nos seguintes termos, resumidamente:  lançamento inicial e de valor inferior a 30.000 (trinta mil) UPF, com fulcro no artigo 10, I, do Regime Interno do CERF, encaminhamos o presente para seu trâmite normal. Reservando-se esta Procuradoria para se manifestar em sessão de julgamento.     

Este é o relatório do estado do processo, do qual passo a decidir.

PARECER E VOTO

Em sede de recurso administrativo a impugnante requer revisão e baixa dos créditos relacionadas as notas fiscais objeto de cobrança, fl. 08; alegação de que a exação fiscal foi recolhida. Para tanto, apresenta diversos comprovantes de pagamentos que foram levadas à apreciação do COARE.Os autos vieram devidamente instruídos e o contribuinte gozou do mais amplo direito ao contraditório. Conforme noticiado anteriormente, contra a recorrente foi expedido a Notificação de Lançamento em decorrência da constatação de registros de débito fiscal em conta corrente, referente ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA; sem o correspondente pagamento.

Por meio de informação fiscal, fls.72, Coordenadoria de Arrecadação aduz em extensa fundamentação as circunstâncias em que a maioria dos débitos exigidos do contribuinte estão liquidados; relaciona cada DAR 1 ao respectivo registro fazendário. Ainda, expõe erros sanáveis que não justifica a cobrança de determinado tributo por não existir previsão legal, é o caso do produto de NCM 15171000.  

Como evidência final, tendo fisco comprovado por meio de auditoria interna que os registros apresentados constituem elemento de extinção do crédito tributário, entendo que a decisão recorrida de ofício não merece ser acolhida por este Conselho, no que tange ao quesito de identificação de guias pagas e reconhecido pela própria autoridade Fazendária.   

Entendimento este disciplinado no Código Tributário Nacional:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento;

De resto, concluo que o único ponto ainda a ser esclarecido diz respeito as notas fiscais 80088, 92411 e 75425; crédito remanescente de R$ 338,60 mantido pela Decisão da JUPAF, fl.83; imposto devido na modalidade de substituição tributária, cuja responsabilidade é transferida ao mesmo na condição de sub-rogado na relação jurídica, não satisfeita pelo remetente nas operações interestaduais.

Vindo os autos instruídos, este Relator verificou ausência de memorial de cálculo, pois segundo a impugnante teria anexado ao processo administrativo, consoante se observa nos autos, fl.08. 

Assim, solicitei ao Presidente do Cerf, por meio de comunicação interna, fl.91, Pedido de Diligência para que oficiasse o contribuinte que apresentasse memorial de cálculo dos DANFES 80088, 92411 e 75425, por se tratar de um elemento processual indispensável para subsidiar o relatório final.        

Em cumprimento a diligência requerida, o autuado apresentou manifestação de fls. 92 a 100 e memorial de cálculos dos DANFE’s n° 80088 e 92411, onde demonstra entendimento divergente em relação a Decisão 253/2016, pois não apresenta diferenças a recolher.

Da análise que se faz do memorial do cálculo, especificamente sobre os documentos fiscais n° n° 80088 e 92411, fls.93 e 94 impugnante procedeu da seguinte forma: PRIMEIRO: abate os descontos incondicionais (Pis e Cofins) do valor do Produto; SEGUNDO: abate o desconto de SUFRAMA – 12%, operação interestadual, do valor do produto; TERCEIRO:  do valor do produto subtrai o desconto de Pis/Cofins e 12% Suframa chegando no valor líquido pago ao fornecedor.   

Memorial de cálculo contribuinte  – NF-E 80088 (fl.92)

No caso em apreço, a impugnante demonstra claramente que para feito de identificação da base de cálculo de ICMS-ST, excluiu as contribuições federais: Pis e Cofins, não cobrados em suas aquisições; pois os referidos valores destacados em nota fiscal de aquisição reduzem o custo, em atendimento legislação vigente, in verbis:

Lei 10.996/2004:

Art. 2^o Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus – ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM. (grifamos)

(Benefício estendido ao Estado do Amapá por meio da Lei nº 11.945, de 4 de junho de 2009)

Portanto, no que diz respeito a questão, o imposto devido a título de antecipação deve-se atentar à formação da base de cálculo do ICMS-ST, referente àquela mercadoria, ou seja, aplicação de MVA – Margem de Valor Agregado.

No caso em tela, a legislação amapaense indica os elementos que compõe a base de cálculos do ICMS – ST, nas operações interestaduais, caso ônus seja atribuído ao destinatário, ou seja, empresa local; atividade de produtos alimentícios em geral. São eles:

DECRETO Nº 0307 DE 10 DE FEVEREIRO DE 2012

ANEXO XXII DO DECRETO Nº 2269/98

DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Art.3º A base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária (…)

§1º Em substituição ao valor de que trata o “caput”, a base de cálculo do imposto será o preço praticado pelo remetente, incluídos os valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado ajustada

Desta forma, não há qualquer texto de lei que possa inverter ou ignorar o significado desta expressão: a base de cálculo do imposto será o preço praticado pelo remetente, (…) contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário (Anexo XXII do Decreto nº 2269/98).

Com efeito, analisando os presentes autos, em face das normas supracitadas, verifica-se que as planilhas de cálculos apresentadas pela impugnante atende todos os requisitos de apuração do imposto, em perfeita sintonia com a legislação tributária vigente à época, Decreto n° 0307 e 4145 de 2012. Nelas é possível observar que o valores que serviram de base de cálculo do tributo está devidamente desonerada as contribuições sociais (pis/cofins) e do icms de 12% (por cento).

A propósito a Lei Complementar 87/96 também disciplina a formação dos custos ou dispêndios, cujo percentual de margem de valor agregado será aplicado:

“Art. 8º – A base de cálculo, para fins de substituição tributária será:

II – em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:                               …

1. b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferidos aos adquirentes ou tomadores de serviços;

Pois se observa na exegese da norma supra, mormente no conteúdo do disciplinamento contido na alínea “b”, que os encargos cobrados ou transferidos a impugnante são partes integrantes da base de cálculo do ICMS-ST. No entanto, vislumbramos no corpo do Danfe’s 80088 e 92411, fls. 96 e 97, Informações complementares, de desoneração de custos tributários que não incidiram em etapa anterior por determinação de Lei especifica. A mesma situação e vista em relação aos descontos de icms nas operações interestaduais, referente ao conhecido termo no meio empresarial: “Suframado”.

Diante de todo arcabouço jurídica, ora apresentado, concluo que as planilhas apresentadas pelo contribuinte contêm os dados necessários para composição da base de cálculo do ICMS-ST, nos moldes que determina a Lei Kandir e demais dispositivos citados anteriormente que deram ensejo ao recolhimento do tributo em questão. Anexo guia de pagamento fls. 97 (danfe 80088) e 99 (danfe 92411).

Por estas razões, sinalizo não existir eventuais diferenças de imposto a recolher em prol da Fazenda Pública, pois a exação fiscal suportada pelo contribuinte atende claramente os termos da regra vigente à época, portanto, obrigação principal foi plenamente satisfeita em relação dos danfes 80088 e 92411 não vislumbro o presente Recuso de Oficio prosperar.   

Em relação ao crédito tributário do Danfe n° 75425, no montante de R$ 12,45 a JUPAF entendeu ser devido o valor em questão, por não existir comprovação de pagamento. Por outro lado, em resposta a diligência, contribuinte alega que a Informação Fiscal n° 253/2016, pág.74, não tem ICMS-ST devido, pois o imposto (R$ 61,89) veio destacado em nota, conforme cópia, fl.100.

No caso específico do documento fiscal acima, verifico a plausibilidade dos questionamentos colocado em discursão pelo contribuinte, observo que o fabricante destacou no campo próprio, valor do icms substituição, a quantia de R$ 61,89, cobrado do destinatário. E ainda destaca no campo, Informações Complementares do Danfe, o seguinte: “ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CONFORME CONVÊNIO ICMS 104/2008”. 

Não se pode aqui menosprezar que a intenção do fabricante foi claramente explicita, ao confirmar que havia responsabilidade tributária solidária na condição de sujeito substituto da matéria fiscal. O que não poderia se eximir da retenção do imposto envolvido na operação. Nesse sentido, fundamenta o fato gerador da obrigação tributária ao mencionar o Convênio ICMS 104/2008, que remete a outro convênio que trata de operações de substituição tributária com tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química.   

 Assim, dispõe o ato do Confaz:

CONVÊNIO ICMS 81/93

Cláusula segunda. Nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com as mercadorias a que se referem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor do Estado destinatário, na qualidade de sujeito passivo por substituição, (…).

(…)

Cláusula sexta  O imposto retido pelo sujeito passivo por substituição deverá ser recolhido por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNR, (…)

Cláusula nona A fiscalização do estabelecimento responsável pela retenção do imposto será exercida, conjunta ou isoladamente, pelas unidades da Federação envolvidas nas operações, condicionando-se a do Fisco da unidade da Federação de destino a credenciamento prévio na Secretaria da Fazenda, Economia ou Finanças da unidade federada do estabelecimento a ser fiscalizado.

Parágrafo único. O credenciamento prévio previsto nesta cláusula será dispensado quando a fiscalização for exercida sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado       

Cláusula décima  Constatado o não recolhimento do ICMS por parte do sujeito passivo por substituição, a unidade da Federação de destino da mercadoria poderá suspender a aplicação do respectivo Convênio ou Protocolo, em relação ao inadimplente, enquanto perdurar a situação, sujeitando-se a exigência do imposto às regras da legislação da unidade da Federação credora.

Cláusula décima primeira  Constitui crédito tributário da unidade federada de destino, o imposto retido, bem como a correção monetária, multa, juros de mora e demais acréscimos legais com ele relacionados.             

Cláusula décima segunda A nota fiscal emitida pelo sujeito passivo por substituição conterá, além das indicações exigidas pela legislação, o valor que serviu de base de cálculo para a retenção e o valor do imposto retido. 

Cláusula décima terceira O estabelecimento que efetuar retenção do imposto remeterá à Secretaria de Fazenda, Finanças ou Tributação das unidades da Federação de destino, mensalmente: 

I – arquivo magnético com registro fiscal das operações interestaduais efetuadas no mês anterior, ou com seus registros totalizadores zerados, no caso de não terem sido efetuadas operações no período, inclusive daquelas não alcançadas pelo regime de substituição tributária, (…)

Isto posto, não há legalidade justificável que possa atribuir ao contribuinte/impugnante a responsabilidade do valor de R$ 12,45 apurado em Decisão 253/2016 – JUPAF, pois o Convênio 81/93 traça um regramento único a ser observado pelos Estados, no tocante aos regimes de substituição tributária instituídos por Convênios e Protocolos.   

 Por outro ângulo, não há como afastar a responsabilidade do emissor da DANFE N° 75425, no cumprimento de formalidade legalmente exigida; com fundamento no Convênio ICMS 81/93, que no presente caso efetivou a retenção de R$ 61,89, muito superior ao apurado pela Decisão da JUPAF. Assim, constitui crédito tributário da unidade federada de destino, o imposto retido, bem como a correção monetária, multa, juros de mora e demais acréscimos legais, conforme cláusula decima primeira do Convênio ICMS 81/93. Devendo a Fiscalização Tributária do Estado Amapá percorrer o crédito fiscal retido, caso não repassado aos cofres e aplicar as penalidades cabíveis ao caso.

Diante do exposto, e ainda, de tudo mais que consta do processo, VOTO por conhecer e negar provimento ao Recurso de Ofício, no mérito reformar a Decisão n° 253/2016 – JUPAF/AP, e excluir o crédito tributário no valor de R$ R$ 388,60 e o arquivamento da ação fiscal, conforme disposição no art. 8°, II, b, da Lei Complementar 87/96, c/c art. 3°, I, do Decreto n° 0307 de 2012 e Convênio ICMS 81/93, cláusula segunda, cláusula sexta e cláusula decima primeira.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, 05 de outubro de 2017.