R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela própria JUPAF, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, contra decisão proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, por ter julgado nula a exigência fiscal, conforme Decisão nº 201/2017 (fls. 32/34).

Segundo consta no Auto de Infração nº 1202/2014 (fl. 05), lavrado pela Fiscalização Volante, a infração diz respeito a “mercadoria adquirida através de CPF nº 952.321.923-53, conforme DANFE nº 38.942 e relatório checkin anexo, onde após levantamento feito no sistema CHECKIN, constatou-se a habitualidade da compra. A prática de operações que importem em circulação de mercadoria ou de prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, a qual, pela sua repetição, induz a presunção de que tal prática constitui atividade própria de contribuinte regular. Caracterizando a inidoneidade do documento fiscal. “Tiver sido emitido ou utilizado com dolo, fraude ou simulação para possibilitar, ao emitente ou a terceiro, o não pagamento do imposto ou o recebimento de vantagem indevida.”

Ainda de acordo com a fiscalização a infringência está capitulada no art. 27, inciso XIV, § 2º, art. 35, inciso I, alínea “c” e art. 179, §1º, inciso XI, todos do Decreto nº 2269/98 – RICMS. A penalidade aplicada foi a prevista no art. 161, inciso XXXIX, alínea “b” da Lei 400/97.

Em análise, a JUPAF decidiu pela nulidade da ação fiscal, entendo que houve erro formal na tipificação da infração. De acordo com a relatora, “mesmo sendo caracterizada a inidoneidade da nota fiscal nº 38.942, ocorreu um erro formal na infringência que deveria ser capitulada no art. 34, IX do Decreto nº 2269/98.” Acrescenta ainda a referida decisão que a nota fiscal foi emitida em nome de pessoa física, “quando a referida pessoa tem Inscrição Estadual 03.034.753-0 e CNPJ 11.287.767/0001-60, estando no regime de apuração do SIMPLES NACIONAL, a nota fiscal deveria ser emitida para empresa e não para a pessoa física.”

Os autos foram submetidos à Procuradoria para Assuntos Fiscais – PTRI/PGE, que tomou conhecimento da matéria discutida nos autos, mas, em face do valor do crédito lançado ser inferior a 30.000 UPF/AP, reservou-se ao direito de proferir sua opinião de forma oral, no curso do julgamento (fl. 41).

Os autos retornaram a este Conselheiro, para emitir parecer e voto, que submeto a apreciação deste E. Conselho.

É o que importa relatar

PARECER E VOTO

Depois de analisar detidamente os fatos e circunstâncias contidas no presente processo, entendo que a ação fiscal, não deve ser anulada, e sim considerada improcedente, pelos motivos que entendo mais adequados e pertinentes aos fatos narrados no Auto de Infração nº 1202/2014.

 Conforme consta dos autos, a infração narrada diz respeito ao fato do contribuinte ter adquirido mercadorias como pessoa física, utilizando o seu CPF e não o CNPJ e/ou inscrição estadual da pessoa jurídica. Em razão disso, a fiscalização, equivocadamente, conclui que a nota fiscal é inidônea, inclusive, fazendo referência a “dolo, fraude ou simulação para possibilitar, ao emitente ou a terceiro, o não pagamento do imposto ou o recebimento de vantagem indevida.” Em vista disso, a fiscalização aponta como infringências os seguintes dispositivos do Regulamento do ICMS (Dec. Nº 2269/98):

Art. 27 – Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

(…);

XIV – qualquer pessoa física ou jurídica que, com habitualidade, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

(…)

§ 2º – Entende-se por habitualidade, para fins de tributação, a prática de operações que importem em circulação de mercadorias ou de prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, a qual, pela sua repetição, induz a presunção de que tal prática constitui atividade própria de contribuinte regular.

(…)

Art. 35. O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(…)

I – tratando-se de mercadoria ou bem:

(…)

c) aquele onde se encontre, quando em situação fiscal irregular;

Art. 179. O documento fiscal não poderá conter emenda ou rasura, devendo os seus dizeres e indicações estar bem legíveis, em todas as vias. No caso de rasura ou lançamento errôneo em Nota Fiscal de qualquer modelo, deverá ser emitido novo documento fazendo referência do documento original. (NR)

§ 1º – Será considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco, o documento que:

(…)

XI – tiver sido emitido ou utilizado com dolo, fraude, ou simulação para possibilitar, ao emitente ou a terceiro, o não – pagamento do imposto ou o recebimento de vantagem indevida;

Pois bem. O fato que ensejou a apreensão e consequente autuação da contribuinte, foi o uso do seu CPF ao invés de usar a pessoa jurídica (CNPJ ou inscrição estadual), uma vez que possui inscrição regular no Estado (fl. 11). Afirma a fiscalização que a autuada vinha se valendo dessa prática de forma contumaz, conforme relatório Checkin (fl. 10).

Á primeira vista, o uso inapropriado do CPF na NF parece induzir que o documento fiscal seria inidôneo, justificando assim, a autuação. No entanto, observando o auto de infração, verifico a necessidade de se analisar com mais cuidado a questão, para concluir se este fato causou (ou não) algum prejuízo ao Fisco Estadual, justificando assim, a cobrança do imposto lançado pela fiscalização volante. Para tanto, é necessário levarmos em consideração o seguinte:

1. a autuada é empresa individual (fl. 11) de pequeno porte (Microempresa), que segundo entendimento da doutrina e da jurisprudência a empresa individual é mera ficção jurídica, criada para habilitar a pessoa natural a praticar atos de comércio, com vantagens do ponto de vista fiscal;

2. a autuada está incluída no SIMPLES NACIONAL, cujo tributação incide sobre o faturamento, e não na entrada de mercadorias;

3. os produtos listados na nota fiscal nº 38.942 foi emitida por empresa localizada em Macapá (atacadista), e que, na sua maioria (fralda descartável, bombons, achocolatados, escova de dente, lâmpadas, etc.) estão sob regime de substituição tributária. Implica dizer que, o imposto já foi pago antecipadamente, e, por conseguinte, com sua fase de tributação encerrada, não havendo mais que se falar em exigência do imposto nas operações internas posteriores;

4. segundo a autuada, a compra foi realizada mediante pedido junto ao representante comercial do fornecedor, que constantemente viaja ao Oiapoque para efetuar vendas ao comércio local, sendo deste, portanto, a responsabilidade pela emissão da nota fiscal;

5. o auto de infração toma por base, além da nota fiscal nº 38.942, uma lista emitida pelo CHECKIN, onde estão relacionadas várias notas fiscais emitidas em nome da pessoa física da autuada, cuja soma totalizou em R$ 17.963,04 (dezessete mil novecentos e sessenta e três reais e quatro centavos), e sobre esse total a fiscalização aplicou direto a alíquota de 17%, para cobrar o ICMS no valor de R$ 3.053,72 (três mil cinquenta e três reais e setenta e dois centavos), como se todas as notas tivessem sido emitidas no mesmo dia, mês e ano. E ainda, sem direito a crédito;

6. o relatório CHECKIN não discrimina o conteúdo de cada nota fiscal, tais como data da emissão, produtos (NCM), etc… Ocorre que, de acordo com entendimento, já debatido neste E. Conselho, a mera relação de notas fiscais, sem suas respectivas cópias, não se presta para validar o lançamento, tendo em vista que não é possível se conhecer os itens que foram tributados, tais como o NCM de cada produto, sua base de cálculo individual, a sua condição tributável ou não e outras informações indispensáveis contidas na nota fiscal, não presentes no citado relatório, o que torna obscura a determinação de base de cálculo para a cobrança de tributo.

7. A ausência das respectivas notas fiscais distorcem o resultado real do lançamento, como, por exemplo: em rápida pesquisa no site da Nota Fiscal Eletrônica, constatamos que a nota fiscal de nº 83677, relacionada no relatório CHECKIN, se refere a aquisição de açúcar e feijão (NCM 17019900 e 07133399) produtos, que além de estarem sob regime de substituição tributária, integram a cesta básica e estão beneficiados com a redução de base de cálculo, de modo que a carga tributária seja equivalente a 7% (sete por cento), no entanto foram tributados com 17%. Esse exemplo é suficiente para demonstrar a fragilidade do lançamento;

8. ademais, a nota fiscal nº 38.942 está incluída na relação do CHECKIN (fl. 10), sendo tributada em duplicidade;

Como se vê, o lançamento está eivado de vícios materiais insanáveis, independentemente do erro formal apontado pela JUPAF.

Dessa forma, entendo que, o uso inapropriado do CPF da autuada para realização de suas compras, neste caso, não causou nenhum prejuízo direto ao Fisco Estadual, pois as operações foram realizadas internamente, por empresa individual do SIMPLES NACIONAL, e com produtos sob regime de substituição tributária, cujo imposto foi pago antecipadamente. No máximo, o uso inapropriado do CPF poderia caracterizar uma infração acessória, sujeita apenas à multa na mesma proporção.

VOTO

Diante do exposto, e por tudo que dos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, reformar a Decisão nº 201/2017-JUPAF que declarou nula o A.I. 1202/2014, por erro formal, para decretar a improcedência do lançamento, em razão dos vícios materiais contidos no libelo fiscal.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.