R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela própria JUPAF, nos termos do art. 206 da Lei n° 0400/1997, proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou, conhecer a impugnação, em razão de sua TEMPESTIVIDADE, para julgar a ação fiscal IMPROCEDENTE, conforme Decisão nº 168/2017 (fls. 264/270).

Informa o libelo fiscal que o lançamento decorreu da seguinte infração:

Contribuinte utilizou crédito indevido no valor original de R$ 196.06,37 (cento e noventa e seis mil, seis reais e trinta e sete centavos) nos exercícios 2010 e 2011, infringindo o disposto nos arts. 34, IX, e XIII, XVII e XVIII, 77, 80 e §§ 1º e 2º do art. 81, anexo I, do decreto 2269/98, – RICMS/AP, com penalidade prevista na alínea “b” do inciso XXXIX do art. 161, da lei n. 0400/97, CTE/AP.

Em consequência, a fiscalização apurou o ICMS a recolher no valor de R$ 196.006,37. Com as devidas atualizações, juros e multas, resultando no crédito tributário no valor de R$ 555.833,33.

O processo foi relatado, em primeira instância, pela julgadora Maria Nilma Lobo Melo, que analisando o Auto de Infração nº 1619/2014, verificou que ocorreu equivoco por parte da equipe que realizou os procedimentos.

O ICMS é não cumulativo, compensado os débitos das saídas com os créditos das entradas. Não podemos só manter os valores dos débitos e não conceder crédito fiscal pelas entradas de mercadorias. Se na ação fiscal não foram apresentados os livros e documentos fiscais, até os débitos poderiam ser estornados pela falta de documentação de saídas.

Lei nº 0400/97 – Código Tributário do Estado do Amapá

SEÇÃO XIV DO CÁLCULO DO IMPOSTO,      Art. 50 – O imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa a circulação de mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal.

Art. 55 – Constitui crédito fiscal para fins de cálculo do imposto a recolher:

I – O valor do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento;

Efetuado Pedido de Diligência, folha 220, solicitando ao CEPAF – Centro de Pesquisa e Análise Fiscal, Relatório das Notas Fiscais de Entradas de mercadorias no exercício de 2010/2011, para a empresa Importadora Exportadora 246, inscrição estadual n. 03.023780-7, com seus respectivos créditos fiscais, para que possa subsidiar julgamento da impugnação apensada aos autos.

O contribuinte apresenta impugnação ao auto de infração 1619/2014, fls. 210/2015, alegando em síntese que:

O procedimento é totalmente equivocado, e não tem amparo na legislação tributária. No mês de setembro de 2010, a fiscalização considera como crédito indevido o montante de R$ 22.017,13 que é o resultado da subtração escriturada pelo contribuinte no valor de R$ 47.869,69 menos o crédito real de R$ 25.852,56. Acontece que analisando todos os registros de setembro de 2010, não é possível identificar nenhum valor que a fiscalização tenha glosado, pois os números de todas as colunas são idênticos, ou seja, o escriturado é igual ao real (apurado pela fiscalização).

A pergunta é de onde surgiu o valor de R$ 25.852,56. Como pode o contribuinte se defender se não sabe o que foi considerado crédito indevido e qual a razão.

Essa é uma falha da fiscalização, que macula o lançamento pois a empresa não sabe porque os créditos foram estornados, cerceando o direito de defesa da impugnante, (cita jurisprudência fls.211 e212) da peça de impugnação.

O mesmo ocorre nos demais meses, ou seja, em outubro, novembro e dezembro de
2010, e nos meses de janeiro e fevereiro de 2011. Nesses meses todos os créditos são
iguais, não existem diferenças entre o escriturado e o real (apurado pela
fiscalização).

Em resumo: houve um equívoco da fiscalização, porque não existem créditos indevidos nesses meses, devendo ser excluído do lançamento.

Quanto aos meses de março a dezembro de 2011, a totalidade dos valores estornados são, exatamente, os valores dos créditos cuja alíquota foi de 17% do valor das entradas, ou seja, a fiscalização estornou alguns créditos de transferências (ou retorno) entre as filiais e matriz. Além disso, na verdade, todas essas operações foram realizadas com notas fiscais, data, valores e créditos. Resumindo: Não havia motivos legítimos para a fiscalização estornar os créditos, ou considera-los indevidos, seja porque eram simples transferências (ou retornos) entre dois estabelecimentos do mesmo titular, até porque existam as notas fiscais de entrada, conforme anexos.

A impugnante apresenta livro de registro de entrada de mercadorias ao ano 2011, folhas 93/192, demonstrando o destaque do ICMS. Apresentando documentos fiscais emitidos para o deslocamento das mercadorias, caracterizando a transferência física e fiscal, gerando débito para o emitente e crédito fiscal para o destinatário.

Os autos foram remetidos a JUPAF em 05/05/2015, fls. 218, que depois do pedido de diligência feito pela relatora junto ao CEPAF, e a resposta do CEPAF fls. 221/252, julgou a ação fiscal improcedente, decisão n. 168/2017, em 27/09/2017, fls. 264/270.

Tendo um voto divergente de um membro da junta de julgamento JUPAF a Sra. Edir Pinheiro de Oliveira, nos seguintes termos:

Peço vênia para divergir do voto vencedor e votar pela nulidade da ação fiscal, por erro na execução da técnica de fiscalização utilizada, o que permite a correção dos erros técnicos cometidos e a efetivação de novo lançamento, em razão do crédito tributário encontra-se com sua exigibilidade suspensa.   

O contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 29/05/2018 (fl. 272), mas, manteve-se em silêncio.

Os autos foram remetidos à Procuradoria para Assuntos Fiscais – PGE, que tomou conhecimento da matéria discutida nos autos, e após longa análise (fls. 276/281), apresentou manifestação expressa nos seguintes termos que seja reconhecida a ação fiscal como totalmente procedente ante os argumentos expostos.

Os autos retornaram a este E. Conselho Estadual de Recursos Fiscais, para reexame do caso, nesta instância superior.

É o que importa relatar.

PARECER E VOTO

Conforme exposto acima, a JUPAF decidiu pela AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE, fls. 264/270, já a PTRI/PGE recomendou que a ação fiscal seja julgada totalmente precedente.

De acordo com a descrição do Auto de Infração, n. 1619/2014, o lançamento teve como principal infração o fato do contribuinte ter utilizado crédito indevido ano 2010/2011, no valor original de R$ 196.006,37, infringindo o disposto nos arts. 34, IX, e XIII, XVII e XVIII, 77, 80 e §§ 1º e 2º do art. 81, anexo I, do decreto 2269/98, – RICMS/AP, com penalidade prevista na alínea “b” do inciso XXXIX do art. 161, da lei n. 0400/97, CTE/AP.

DESSA FORMA PASSO A DECIDIR O LIBELO FISCAL

A impugnação foi tempestiva e o recurso de ofício foi interposto na forma e no prazo da lei. O contribuinte gozou do mais amplo direito de defesa é contraditório. 

Verificando os autos, observo que a própria fiscalização relacionou as notas fiscais de entradas (fls. 19/91) relativamente às entradas de 2010/2011. Considerando que houve a diligência solicitada pela JUPAF junto a CEPAF que comprova o equivoco por parte da equipe que realizou o procedimento.

Do meu ponto de vista, verifico que os fundamentos do voto vencedor está perfeitamente dentro dos parâmetros legais, destacando o cuidado da ilustre relatora de baixar em diligência para constatar através de relatório de NF-e de entrada de mercadorias nos exercício de 2010/2011, para a empresa IMPORTADORA E EXPORTADORA 246 LTDA.

Então vejamos, o que diz, o pedido de diligência solicitado pela relatora.

Efetuamos Pedido de Diligência, folha 220, no interesse do processo acima identificado e para subsidiar julgamento da impugnação apensada aos referidos autos, solicito encaminhar pedido a CEPAF para que apresente relatório de NF-e de entradas de mercadorias nos exercícios de 2010/2011 para a empresa IMPORTADORA E EXPORTADORA 246 LTDA, esclarecemos que a referida solicitação se apresenta como essencial para o julgamento da impugnação e está legalmente amparada no art. 20, do regulamento da JUPAF.

Assim, com todo respeito aos que pensam diferente, mas, ao meu entender, o princípio da não-cumulatividade se impõe ao caso, considerando que o Fisco, sem embasamento legal, simplesmente desconsiderou todos os créditos do contribuinte, criando uma ficção de apuração do imposto sem direito a crédito e não estou sozinho neste entendimento.

Citamos como exemplo acórdão do CERF

 ACÓRDÃO Nº 020 /2015

RECURSO VOLUNTÁRIO: Nº 54/2014

PROCESSO: 28730.025292/2011

AUTO DE INFRAÇÃO: Nº 629/2011

VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: R$ 300.186,28

RECORRENTE: R. N.C ALVES – EPP

CAD/ICMS: 03.023.391-7

CNPJ: 04.405.508/0001-20

RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

RELATOR: MATHEUS JESUS DANIEL AMARAL

DATA DO JULGAMENTO: 24/03/2015

 EMENTA: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO.  1) OMISSÃO DE RECEITA. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE LIVRO FISCAL. 2) DIREITO AO CRÉDITO FISCAL COMPROVADO.  3) REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU.

1) Omissão de receita comprovada através da ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, em desconformidade com o disposto no art. 34, inciso VI c/c art. 464 do Decreto nº 2.269/98-RICMS/AP.

2)  A aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade impõe o reconhecimento do direito ao crédito fiscal relativo às entradas de mercadorias, conforme art. 55, I, da Lei nº 0400/97 CTE – AP, c/c art. 55 do Decreto n° 2.269/98 RICMS-AP.

3) Decisão nº 144/2013 de 1ª instância, reformada. Lançamento parcialmente procedente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, por unanimidade dos seus membros. Decide conhecer o Recurso Voluntário, por tempestivo, para no mérito dar-lhe parcial provimento. E, reconhecer de oficio o direito ao crédito fiscal, na forma do Art.55 do Decreto 2.269/98 c/c Art.55, I, Lei n° 0400/97 CTE – AP, decido por reformar a Decisão de nº144/2013, julgando a ação fiscal parcialmente procedente, devendo a penalidade ser aplicada com base nos artigos 161, VII da Lei n° 0400/97 CTE – AP, e excluído da base de cálculo, as notas fiscais efetivamente escrituradas.

Participaram do julgamento Presidente do CERF/AP Anatal de Jesus Pires Oliveira, os Conselheiros: Matheus Jesus Daniel Amaral, Renilde do Socorro Rodrigues do Rêgo, Luiz Vanderlei de Almeida Costa, Francisco Rocha de Andrade, Eduardo Corrêa Tavares, Marcelo Gama da Fonseca, e o Procurador Fiscal Dr. Victor Morais Carvalho Barreto.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais. Em Macapá – AP, 07 de maio de 2015.

Ocorre que se tratando de Crédito Fiscal existe penalidade especifica conforme o disposto no art. 161, II, III e procedimentos a serem aplicados: A multa será sobre o valor do crédito atualizado, a partir da data em que a diferença deveria ser paga cumulativamente com a exigência do valor do imposto correspondente ao crédito indevido ou irregularmente utilizado.

Dessa forma, discordamos do posicionamento da PTRI/PGE, haja vista, que a fiscalização deixou o contribuinte sem nenhum crédito fiscal. Aliás, a fiscalização glosou não só os créditos como também os valores das entradas (fl. 12) no período de 2010, e 2011, isso, no meu entendimento, seria considerar que houve entradas sem notas fiscais, o que não é verdade diante das provas documentais contidas nos autos. Daí a indagação: Qual o dispositivo legal, que autorize esse procedimento? Qual o dispositivo legal que anula totalmente as entradas e os créditos do contribuinte?

Em pesquisa à legislação do ICMS do Estado do Amapá, não encontro nenhum dispositivo que autorize esse procedimento, principalmente porque fere o princípio da não-cumulatividade. Dessa forma, se não existe amparo legal para isso, concordo com a posição do julgador de primeira instância que julgou a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.

Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão nº 168/2017, que julgou a AÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.

É o voto que expresso a essa Egrégia Corte.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 19/12/2018.