VOTO DE VISTAS – DIVERGENTE

 Valendo-me da prerrogativa prevista no art. 51 do Regimento Interno deste E. Conselho, pedi vistas do presente processo para o fim de analisar melhor os fatos e circunstâncias que compõem o feito, apresentando, neste momento, meu voto por escrito, nos seguintes termos:

R E L A T Ó R I O

De acordo com relatório e voto, do ilustre Relator Conselheiro Marcelo Gama, “trata-se de Recurso de Ofício, baseado no art. 206 da Lei nº 0400/97 – CTE/AP, em razão Decisão de 1ª Instância nº 074/2015/JUPAF/AP fls. 174/181, de 11/03/2015 que julgou parcialmente procedente a Ação Fiscal formalizada através do Auto de Infração nº 106/2013.”

Em sua decisão, a JUPAF acatou, parcialmente, as razões do contribuinte “apenas no item 1, que trata da inexistência de lei prevendo infrações e penalidade para o ano de 1995, posto que a Lei nº 0194/94, em seu art. 150, remetia o assunto para o regulamento, quando o Código Tributário Nacional determina em seu art. 97, V, que somente a lei pode estabelecer cominação de penalidades para ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas. Os outros itens questionados pela impugnante (itens 2, 3 e 4) não foram pertinentes, cabendo ao Fisco Estadual o direito de atualizar e cobrar o valor devido pelo contribuinte.” (fls. 181).

Com esse entendimento, a JUPAF excluiu do lançamento o valor da multa, por ausência de previsão legal para sua imposição no ano de 1995, ficando o crédito tributário assim definido (fl. 180):

1. Imposto ……………………… R$ 15.107,96

2. Correção Monetária …….. R$   986,43

3. Juros …………………………. R$   086,27      

Total ……………………………….R$ 21.181,27

Por sua vez, o ilustre Relator em seu voto, seguiu a mesma linha da JUPAF, concluindo que:

“Diante do exposto e de tudo que dos autos consta conheço do recurso de ofício por ser tempestivo e revestido das formalidades legais para no mérito manter a decisão JUPAF/AP, nº 074/2015 em face de assistir razão à impugnante apenas no item 1, que trata da inexistência de lei prevendo infrações e penalidade para o ano de 1995, posto que a Lei n° 0194/94, em seu art. 150, remetia o assunto para o regulamento, quando o Código Tributário Nacional determina em seu art. 97, V, que somente a lei pode estabelecer “cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas”. Os outros itens questionados pela impugnante (itens 2, 3 e 4) não foram pertinentes.”

Embora discorde de alguns fundamentos de ambas as decisões (JUPAF e Relator), quero deter-me, exclusivamente, na análise do item 2 das alegações do contribuinte, que trata da “Improcedência do lançamento referente ao período de janeiro a agosto de 1995 – Imposto Declarado e não Recolhido – Prescrição.” Item que não foi acatado pela JUPAF, seguido e confirmado pelo ilustre Relator, nos seguintes termos: 

“Neste ponto, as alegações da Impugnante não merecem ser acolhidas, pois o auto de infração nº 142/96, foi emitido em 16/12/96, abrangendo o período de janeiro a agosto de 1995, no que se refere a imposto lançado e não recolhido pelo contribuinte, não configurou a prescrição do tributo, pois os atos administrativos e decisões administrativas, bem como as decisões judiciais de primeiro e segundo grau suspende o prazo prescricional tendo somente em 21/07/2011, a última decisão judicial de segundo grau pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, negando provimento ao recuso de apelação e determinando novo lançamento com fundamentos no art. 173. II do CTN, Processo nº 0001101-80.2001.8.03.0001, origem 3ª Vara Cível e Fazenda Pública do Estado do Amapá de 21/07/2011, fls. 41/48, dos autos, estabelece que o direito da fazenda cobrar o crédito tributário que lhe é devido prescreve em 5 (cinco) anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que o houver anulado por vício formal. Como os prazos do primeiro Auto de Infração estão corretos, o novo lapso temporal tem o seu termo inicial em 21/07/2011 (publicação do Acórdão) e termina em 21/07/2016.”

Este é o ponto de discordância que, cujas as razões apresento a esta Corte para apreciação e julgamento.

É o relatório.

PARECER E VOTO

Conforme o texto fiscal (fl. 78), uma das infrações descritas diz respeito a deixar de recolher ICMS devido no período de janeiro a agosto de 1995, no valor de R$ 10.677,19, caracterizado como imposto lançado e não recolhido, conforme se infere às fls. 145 e 146 dos autos.

Pois bem. Considerando que se trata de imposto declarado e não recolhido, registrados em conta-corrente (fls. 145/146), conforme constado pela decisão de primeira instância, e acompanhado pelo ilustre Relator Marcelo Gama em seu voto, ao meu ver, impõem-se aqui a reanalise do tema à luz da Súmula do STJ e da jurisprudência deste E. Conselho.

Conforme já pacificado pelos tribunais brasileiros, sendo o ICMS tributo sujeito a lançamento por homologação, que ocorre na forma do artigo 150 do CTN, a declaração é forma de constituição do crédito tributário (auto-lançamento), tornando-se líquido e exigível a partir do dia seguinte à data em que deveria ser efetuado o pagamento. Ou seja, uma vez declarado o imposto e não havendo o pagamento, está constituído o crédito tributário, autorizando a imediata inscrição em dívida ativa e a conseqüente cobrança judicial, independentemente de procedimento administrativo fiscal ou qualquer lançamento de ofício por parte do Fisco.

Esse é o entendimento já sedimentado pela jurisprudência dos tribunais judiciários, consolidado na Súmula 436 do Eg. STJ cuja redação determina: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

Por sua vez, este E. Conselho, seguindo o entendimento do STJ, vem assim se manifestando:

 ACÓRDÃO Nº 039/2012

Recurso Voluntário nº      /2012

Processo nº: 28730.000904/2009

Notificação de Lançamento nº: 2008000270

Recorrente: TELEMAR NORTE LESTE S/A

CAD/ICMS/AP: 03.001075-1 e CNPJ: 33.000.118/0006-83

Recorrida: Receita Pública Estadual

Relator: Cons. Anatal de Jesus Pires de Oliveira.

Data do Julgamento: 08/05/2012

EMENTA: ICMS – NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. IMPOSTO DECLARADO E PARCIALMENTE RECOLHIDO. 1. IMPOSTO DECLARADO NA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÃO MENSAL – DIAP. REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. 2.  TERMO DE ACORDO. DENÚNCIA. COMPENSAÇÃO NÃO EFETIVADA. 3. MATERIALIDADE. IMPOSTO NÃO RECOLHIDO. PRESCRIÇÃO – EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIA.

1. Reforma da decisão de primeira instância, que considerou parcialmente procedente a ação fiscal, tornando sem efeito o crédito tributário lançado na Notificação de Lançamento n.º 2008000270 demonstrada a comprovação de prescrição do crédito tributário. Pressupostos Legais: Arts. 156, inciso V e 173 da Lei n.º 5.172/66 – Código Tributário Nacional.

2. A falta de cumprimento do rito procedimental do instrumento de compensação, para compensar créditos líquidos e certos na forma da lei, conforme previsão legal dos artigos 156, inciso II e 170, parágrafo único do Código Tributário Nacional; arts. 151 da Lei Estadual nº 0400/97-AP e 51 do Dec. 2269/98-RICMS/AP, caracteriza denúncia espontânea do acordo firmado.

3. O não recolhimento de parte do ICMS declarado e a comprovação da ocorrência do lapso prescricional do crédito tributário, por haver transcorrido 5 (cinco) anos da data de constituição do crédito declarado e lançado, torna-se extinto. Inteligência da Súmula do STJ n.º 436. Decisão unânime.

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais da Secretaria da Receita Estadual, por unanimidade de votos, votou pelo conhecimento do Recurso Voluntário, para no mérito negar-lhe provimento, em face de ocorrência do lapso prescricional reformar a decisão de n.º 053/2010, e declarar extinto o crédito tributário.

Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais da Secretaria da Receita Estadual – CERF/AP, em 25 de maio de 2012.

JOAQUIM SILVA DOS SANTOS

Presidente do CERF/AP

 ANATAL DE JESUS PIRES DE OLIVEIRA

Conselheiro Relator

 ACÓRDÃO Nº 011/2014

RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 010/2014

Processo Administrativo Nº 28730.007837/2014 e 28730.003552/2000

Auto de Infração Nº 064/2000

RECORRENTE: Auto Escapamento Macapá Ltda.

CAD/ICMS/AP Nº 03.017023-2      CNPJ Nº 23.017.368/0002-27

RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

Relator: EDUARDO CORRÊA TAVARES

Data do Julgamento 05/06/2014

 EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. 1. DÉBITO FISCAL DECLARADO E NÃO PAGO. SÚMULA 436 STJ. PRESCRIÇÃO. 2. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTAVEL APURADA ATRAVES DO LEVANTAMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE CAIXA. 3.  ERRO FORMAL – ANULAÇÃO. DIREITO MATERIAL INTACTO CASO INOCORRA A DECADÊNCIA. 4. PENALIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. 

1. O não recolhimento do ICMS declarado e a comprovação da ocorrência do lapso prescricional do credito tributário, por haver transcorrido 5 (cinco) anos da data da constituição do credito declarado, trona-se extinto. Inteligência da Súmula do STJ nº 436. 

2. Quando a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados, presume-se a omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvado ao contribuinte a prova em contrário, na forma do art. 458 do Decreto nº 2.269/98-RICMS/AP. 

3. Impõe-se a declaração da nulidade do procedimento administrativo fiscal, por erro formal em sua constituição, face à descrição incorreta do fundamento legal na qual se fundou a exação tributária. Não sendo atingido pelo fenômeno da decadência, em observância ao disposto no art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, o direito ao credito tributário pode perseguir nova constituição. 

4. Em atendimento aos Princípios da Tipicidade e da Retroatividade da Lei mais benigna, a penalidade deverá ser alterada, para um percentual mais benéfico ao contribuinte, com base no art. 106, II, “c” da Lei nº 5.172/66-CTN. 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF/AP), por unanimidade, conhecer do recurso voluntário, para, no mérito negar-lhe provimento, julgando a ação fiscal parcialmente procedente, porém reconhecer a ocorrência de prescrição referente à parcela do débito fiscal declarado, e determinar a anulação do lançamento por vício formal, reformando a Decisão JUPAF nº 050/2001. Decidindo ainda, pela realização de novo lançamento de ofício da materialidade reconhecida.

Participaram do julgamento Presidente do CERF/AP Anatal de Jesus Pires Oliveira, Conselheiros: Eduardo Corrêa Tavares, Renilde do Socorro Rodrigues do Rêgo, Luiz Vanderlei de Almeida Costa, Francisco Rocha de Andrade, Matheus Jesus Daniel Amaral, Marcelo Gama da Fonseca, e o Procurador Fiscal Fábio Rodrigues de Carvalho.

Sala das Sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá – CERF/AP, em Macapá, 26 de junho de 2014.

Portanto, data vênia, divirjo do ilustre Relator neste item, pois, os valores, correspondentes ao imposto declarado e não recolhido, prescindiam de qualquer iniciativa do Fisco para sua formalização. Por isso, não deveriam ser objeto de lançamento de ofício, seja no primeiro auto de infração (A.I. 142/96) e, muito menos, no segundo lançamento (A.I. 106/2013), porque já caracterizados como crédito tributário definitivamente constituídos.

Assim, não procede o argumento de que “os atos administrativos e decisões administrativas, bem como as decisões judiciais de primeiro e segundo grau suspende o prazo prescricional”, porque a possibilidade de novo lançamento previsto no inciso II, do art. 173, do CTN, citado na Decisão da JUPAF (fl. 178) é um, digamos, “privilégio” da Fazenda que diz respeito ao prazo decadencial e não prescricional. Isto quer dizer que, constatada a existência de impostos declarados e não recolhidos, afasta-se a necessidade de formalização por auto de infração, porque já estavam definitivamente constituídos, aptos à cobrança judicial. E neste caso, se não cobrados judicialmente no lapso temporal de 5 (cinco) anos seguintes ao vencimento, ficam sujeitos à prescrição e não à decadência.

Nesse contexto, numa visão juridicamente imparcial e leal aos nossos ideais de promover a justiça fiscal, não posso me esquivar de manter, no caso presente, a coerência jurisprudencial que temos adotado em casos semelhantes. Por isso, no meu entender, a Decisão nº 074/2015 – JUPAF deve ser reformada para excluir também, além da multa, o valor de R$ 10.677,19 por estar atingido pelo fenômeno da prescrição, restando como imposto devido o montante de R$ 4.430,77 (R$ 15.107,96 – 10.677,19), que deverá ser acrescido apenas da correção monetária e dos juros.

VOTO

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, amparado na Súmula 436 do STJ e nos precedentes deste E. Conselho, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, dar-lhe provimento, e reformar parcialmente a Decisão de nº 074/2015 – JUPAF, para excluir do lançamento, além da multa, o valor de R$ 10.677,19, por estar atingido pela prescrição, ficando devido o imposto no montante de R$ 4.430,77, que deverá ser acrescido apenas da correção monetária e dos juros, na forma da lei.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 21/08/2018.