R E L A T Ó R I O

Trata-se de Ofício e Voluntário nos termos dos arts. 205 e 206, da Lei n° 0400/1997, contra Decisão nº 122/2016-JUPAF (fls. 91/101) proferida por aquele órgão julgador de primeira instância, que julgou nulo lançamento por erro formal.

O crédito tributário, sob análise, foi constituído através da lavratura da Notificação de Lançamento (NL) de n.º 2014000774, no valor de R$ 40.814,94 (quarenta mil, oitocentos e quatorze reais e noventa e quatro centavos), indicando que a notificada teria infringido o artigo 44 combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a”, da Lei n.º 400/97-Código Tributário do Amapá.

A ciência do sujeito passivo deu-se por Aviso de Recebimento-AR, datado de tomou ciência em 05/08/2014 (fls. 03) e apresentou impugnação em 02/09/2014, portanto tempestivamente. Em sua impugnação o contribuinte alega, em apertada síntese:

 a) nulidade da notificação de lançamento, por estarem ausentes requisitos fundamentais de validade, provocando o cerceamento/supressão de defesa da notificada; “(…) não há, no quadro considerado, indicação pormenorizada das razões pelas quais as referidas notas sofreram a incidência e consequente cobrança do diferencial de alíquota pelo Estado do Amapá. Há apenas a mera indicação de valores, sem a evidenciação do lastro que foi utilizado pelo douto fiscal do estado, para sustentar o lançamento tributário efetuado. Assim, atribui-se ao contribuinte a missão de adivinhar quais foram os supostos fatos que deram origem a obrigações tributárias descumpridas.

b) impossibilidade de cobrança, considerando que a empresa frui da isenção contemplada pelo Convênio nº 52/92 (ALCMS):

c) impossibilidade de cobrança pelo Estado de destino do ICMS diferencial de alíquota de empresa de construção civil, com base na Súmula nº 432 do STJ.

A JUPAF considerou improcedente a impugnação e reconheceu ser devido o tributo lançado, mas, ao final, julgou a notificação fiscal nula por erro formal (art. 173, II, CTN), concluindo pela “existência do vício formal por equívoco quanto à capitulação: ao invés de capitular como “ICMS lançado e não recolhido” (art. 44 c/c art. 161, I, “a”, do CT/AP), o Fisco deveria ter enquadrado a infringência como “falta de recolhimento do ICMS Diferencial de alíquota” (art. 7º, I, c/c art. 54, III, do CT/AP).

Por se tratar de decisão desfavorável à Fazenda Estadual, a JUPAF interpôs recurso de ofício, na forma do art. 206 do CTE/AP, como condição de eficácia da presente decisão.

O sujeito passivo foi cientificado da decisão no dia 05/07/16 (fl. 102) por Aviso de Recebimento-AR e, mesmo obtendo decisão favorável,  apresentou recurso voluntário ao CERF no dia 28/07/2016, reiterando os argumentos apresentados na impugnação, e pugnando pela manutenção da decisão da JUPAF, ressalvando, porém, que “em atenção ao princípio da eventualidade, na improvável hipótese de superação da nulidade da ação fiscal por erro formal, esta Recorrente requer a apreciação dos fundamentos e pedido postulados neste Recurso.”

Remetidos os autos à PGE, que através de sua Procuradoria para Assuntos Fiscais, em 04 de abril de 2016 às (fls. 86), em vista do valor do crédito tributário não ultrapassar ao limite de 30 mil UPF/AP na data do lançamento, com fulcro no inciso I do artigo 10 do Regimento interno do CERF, manifestou-se, no sentido de reserva-se “para se manifestar em sessão de julgamento, prerrogativa em homenagem ao princípio da celeridade aplicado na tramitação do presente feito”.

É o que importa relatar.

PARECER E VOTO 

De antemão verifico que o contribuinte, mesmo obtendo êxito na primeira instância, interpôs recurso voluntário (fls. 111/123), no qual registra, expressamente, que “em atenção ao princípio da eventualidade, na improvável hipótese da superação nulidade da ação fiscal por erro formal, esta Recorrente requer a apreciação dos fundamentos e pedidos postulados neste Recurso”. Assim sendo, entendo que, o recurso voluntário somente será apreciado se a decisão final deste E. Conselho for no sentido da reforma da Decisão da JUPAF, com prejuízo para o contribuinte. Caso contrário, o recurso voluntário será considerado prejudicado.

Trata-se de Recurso de Ofício com respaldado no artigo 206 da Lei n.º 0400/97-CTE-AP, em que a JUPAF decidiu pela nulidade do lançamento por erro formal, por entender que a tipificação legal da exigência não é a adequada para cobrança de diferencial de alíquota (cód. 1825).

Antecipo que não entrarei no mérito da discussão sobre o cabimento ou não do DIFAL nas operações envolvendo empresas com atividade de construção civil, pois, no meu entender, a questão aqui discutida se resume a confirmar, ou não, a decisão da JUPAF, que anulou o lançamento por erro formal, tendo em vista que a NL indica como código de receita 1825 (DIFAL), mas fundamenta a cobrança no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, que não se presta para esse tipo de exigência.

Portanto, no meu entender, essa falha é prejudicial de mérito, uma vez que, se o lançamento é nulo de pleno direito, não existe crédito tributário válido, ficando dessa forma, prejudicada a apreciação do mérito. Ressaltando que, no eventual novo lançamento, o contribuinte terá nova oportunidade de defesa, onde poderá reapresentar suas razões de mérito, para serem apreciadas pelos órgãos julgadores competentes.

Feitas esses esclarecimentos, passemos à análise da questão.

Conforme consta na decisão “a quo” a interessada tem por atividade principal a construção civil, e que as mercadorias, presumidamente, eram para uso ou consumo da empresa. Diante desse fato, fica evidente que, a tributação a ser impingida ao contribuinte seria a cobrança do diferencia de alíquota nas operações cabíveis, na forma prevista na legislação pertinente. Dessa forma, concordo com as ponderações da Relatora de primeira instância, ao concluir pela nulidade do lançamento, por erro formal, tendo em vista que, a cobrança do diferencial de alíquota (cód. 1825) não pode ser exigida com base no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, como indicado na referida NL, por não ser esta a fundamentação legal adequada aos fatos.

Assim, considerando que este relator se pronuncia pela nulidade do lançamento, de acordo com a Decisão nº 122/2016-JUPAF (fls. 91/101) da JUPAF, bem como amparado pelas reiteradas decisões deste E. Conselho, deixo de apreciar o recurso voluntário interposto pela interessada, por entender prejudicado.

 VOTO

Diante do exposto, e por tudo que nos autos consta, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a Decisão nº 122/2016-JUPAF que declarou nula a Notificação de Lançamento nº 2014000774, por vício formal, podendo a Fazenda Estadual perseguir novo lançamento (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN), com a capitulação adequada aos fatos indicados na referida NL. Recurso voluntário prejudicado.

Não conheço do recurso voluntário por lhe faltar requisito de admissibilidade, ausência de sucumbência, em face da decisão “a quo”.

É o voto que expresso a Egrégia Corte do Conselho de Recursos Fiscais.

Sala de seções do Conselho Estadual de Recursos Fiscais em 23/05/2018.