ACÓRDÃO N°: 047/2018
RECURSO DE OFÍCIO N°: 026/2018
PROCESSO N°: 28730.0117782013-7
LANÇAMENTO (ESPÉCIE) NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO N°: 2012000464
RECORRENTE: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
INTERESSADA: EDIFICA ENGENHARIA LTDA
RELATOR (A): ROGÉRIO MUNIZ DE ABREU
REDATOR (A) ACÓRDÃO: ANTONIO JOSE DANTAS TORRES (Voto Vistas – Vencedor)
DATA DO JULGAMENTO: 03/05/2018
EMENTA: ICMS-DIFAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. 1) NA AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DESTINADOS A USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO POR EMPRESAS QUE SE IDENTIFICAM COMO CONTRIBUINTES DO ICMS. INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL. 2) EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO DO LANÇAMENTO. NULIDADE POR ERRO FORMAL. 3) A AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DESTINADOS A USO, CONSUMO E INSUMOS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL, COM APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERNA NA ORIGEM, NÃO CABE A COBRANÇA DO DIFAL. 4) IMPROCEDÊNCIA DA COBRANÇA DO ICMSST/ANTECIPAÇÃO NA AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DESTINADOS A USO, CONSUMO E INSUMOS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL. ERRO MATERIAL.
1) Empresa de construção civil que promove, na condição de contribuinte do ICMS, aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo e ativo imobilizado, com a alíquota interestadual, está sujeita a cobrança do ICMS diferencial de alíquota – DIFAL.
2) A cobrança do ICMS-Difal, código de receita 1825 (DIFAL), não pode ser fundamentada no item ( A ) ICMS lançado e não recolhido – art. 44, combinado com o artigo 161, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 0400/97, que não se presta para esse tipo de exigência. Impõe-se a nulidade do lançamento por erro formal em sua constituição, face à descrição incorreta do fundamento legal na qual se fundou a exação tributária. Não sendo atingido pelo fenômeno da decadência, em observância ao disposto no art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN, a Fazenda Pública Estadual pode perseguir nova constituição do crédito tributário, relativamente as notas fiscais nºs. 12158; 9988; 17511 e 12180.
3) A aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo ou ativo fixo, promovida por empresa de construção civil, com a aplicação da alíquota interna na origem, afasta a cobrança do ICMS-Difal, no destino.
4) Na aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo ou ativo fixo, promovida por empresa de construção civil, não cabe a cobrança do ICMSST/Antecipação. O ICMS-ST somente pode ser exigido quando a mercadoria for destinada a revenda, ou seja, quando a operação futura for tributável. Erro material que não autoriza a renovação do lançamento, conforme precedente do STJ (Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgRg no AREsp 296869 SP 2013/0037821-5).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF/AP, por maioria de votos de seus membros presentes, conheceu do recurso de ofício para, no mérito, dar-lhe provimento, e reformar parcialmente a Decisão n.º 173/2015 – JUPAF, julgar improcedente o lançamento referente as notas fiscais nºs. 161493; 161477; 25826; 169708; 210565; 377738 e 228970, pelos motivos expostos nos itens 6.1. e 6.3. contidos no parecer e voto; e julgar nulo, por erro formal, os lançamentos referentes às notas fiscais nºs. 12158; 9988; 17511 e 12180, podendo a Fazenda Pública Estadual perseguir novo lançamento (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN), para cobrança do ICMS-DIFAL, relativamente as estas últimas notas fiscais, com a capitulação adequada aos fatos e espécie de exigência.
Participaram do julgamento o Presidente do CERF/AP, Itamar Costa Simões, o Procurador Fiscal Dr. Alexandre Martins Sampaio; e demais conselheiros: Antonio José Dantas Torres (voto vencedor), Renilde do Socorro Rodrigues do Rego, Ubiracy de Azevedo Picanço Junior, Rogerio Muniz de Abreu (Relator), Francisco Rocha de Andrade e Paulo Sergio de Freitas Dias.
Sala das Sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá – CERF-AP, em 29 de maio de 2018.
