ACÓRDÃO N°: 021/2018
RECURSO VOLUNTÁRIO N°: 010/2018
PROCESSO: 28730.0071332014-1
LANÇAMENTO (ESPÉCIE) AUTO DE INFRAÇÃO N°: 506/2014
RECORRENTE: DIRECIONAL ENGENHARIA S/A
INTERESSADA: FAZENDA ESTADUAL
RELATOR (A): JOSÉ EMÍDIO GUERRA DAMASCENO
REDATOR (A) ACÓRDÃO: JOSÉ EMÍDIO GUERRA DAMASCENO
DATA DO JULGAMENTO: 23/03/2018
EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. 1) NOTA FISCAL INIDÔNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 2) MULTA AGRAVADA POR REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. 3) EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO FORMAL. INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL, NA AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DESTINADOS A USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. 4) NULIDADE FORMAL PERMITE NOVO LANÇAMENTO.
1) A nota fiscal emitida por terceiros, sem a demonstração de que os emitentes estão irregulares perante o Fisco de origem, não pode ser considerada inidônea, na forma do inciso III, do § 1º, do art. 179, do RICMS-AP.
2) A multa agravada por reincidência prevista art. 161, § 5º Lei 400/97, somente se aplica quando, ficar demonstrado nos autos que, o contribuinte cometeu a mesma infração dentro do período de 2 (dois) anos, contados da data em que a multa se tornou definitiva no âmbito administrativo.
3) Na hipótese de empresa que tem por atividade principal a construção civil, incide o ICMS diferencial de alíquota DIFAL, na aquisição interestadual de bens destinados a uso, consumo e ativo imobilizado do contribuinte, quando tributada na origem com a alíquota interestadual. Impõese a nulidade do lançamento, por erro formal em sua constituição, face à descrição incorreta do fundamento legal e exigência equivocada do imposto.
4) Não sendo atingido pelo fenômeno da decadência, em observância ao disposto no art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN, a Fazenda Estadual pode perseguir nova constituição do crédito tributário anulado por erro formal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados, e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais CERF/AP, por unanimidade de votos de seus membros, conheceu do recurso voluntário, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial no tocante a improcedência da multa agravada de 50%, por reincidência. Impõe-se, porém, a reforma da Decisão nº 052/2017-JUPAF para declarar nulo o lançamento (A.I. 506/2014) por vício formal, podendo a Fazenda Estadual perseguir novo lançamento com a capitulação adequada aos fatos ocorridos (art. 173, II, da Lei nº 5.172/66 – CTN). Ressalvando que, no eventual novo lançamento, seja exigida a cobrança do ICMS-DIFAL e multa prevista no XXXIX, alínea “b” do art. 161, da Lei nº 400/97, excluindo, porém, o agravamento da multa por reincidência, por ser incabível à hipótese.
Participaram do julgamento o Presidente do CERF/AP, Itamar Costa Simões, o Procurador Fiscal Dr. Alexandre Martins Sampaio; Vice-Presidente: Marcelo Gama da Fonseca; e demais conselheiros: José Emídio Guerra Damasceno (Relator), Antônio José Dantas Torres, Renilde do Socorro Rodrigues Rego, Ubiracy de Azevedo Picanço Junior e Sérgio Flávio Galdino Lima.
Sala das Sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá – CERF-AP, em 28 de março de 2018.
